10月26日，证监会一次性出具了3份关于出借或借用证券账户行为的行政处罚决定书。其中，李某臻因借用他人证券账户买卖股票被处以顶格罚款50万；对于出借账户给李某臻使用的李某丰，则被证监会责令改正，给予警告，并处以5万元罚款（《中国证监会行政处罚决定书》〔2023〕74号、〔2023〕76号）。据悉，李某臻案是新《证券法》实施以来，证监会首次对个人借用他人的股票账户行为实施顶格处罚的案例。在证券市场实践中，投资者基于种种原因（如因不熟悉而交由他人代操作、为了规避监管或者保护隐私等）出借或借用他人证券账户进行证券交易的情形并不少见。本文将通过对证监会的行政处罚案例的分析，以期帮助读者理解证监会在执法实践中是如何认定证券账户借用关系的。为了更好落实证券账户实名制要求，新《证券法》第58条、第195条对出借或借用证券账户作出了一般规定及对应罚则。相较于旧《证券法》第80条、第208条第一款，新《证券法》对该类违法行为加重了处罚力度。
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第八十条 禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
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第五十八条 任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。
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第二百零八条 违反本法规定，法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款。证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的，除依照前款的规定处罚外还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。
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第一百九十五条 违反本法第五十八条的规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。
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对比可知，新《证券法》对出借或借用证券账户的规定的修订主要体现在以下三点：1. 在违法主体上，从“法人”扩大至“任何单位和个人”，明确将非法人组织及个人纳入规制范围；2. 在违法行为上，明确将出借证券账户行为纳入处罚，出借、借用“两手抓”。旧《证券法》只处罚法人借用账户的行为，却没有对法人出借账户行为作出处罚，修订填补了旧《证券法》的漏洞；3. 在处罚上，不再根据“违法所得”定罚，而是直接处以五十万元以下的罚款。从条文的立意上，证券监管部门更强调关注出借或借用账户行为本身，至于通过借用账户从事证券交易的所得，可以由其他法律规范进行规制。出借或借用证券账户行为，本质上都是证券账户非实名使用的问题。从新《证券法》第58条的文义来看，“出借”和“借用”属于民事法律关注中借用合同的概念，可见该条针对的是账户出借人与借用人就账户使用达成合意的情形，即存在账户借用关系的情形。判断“借用关系”，得先界定好账户持有人和使用人，即账户的出借人和借用人。关于出借人（账户持有人），法人、个人投资者账户的账户出借人即相关的法人和自然人；资管计划、信托产品等产品类账户的账户出借人为其产品管理人，实践中前述账户的开户申请人与产品管理人往往系同一主体。开户申请人可以根据中国证券登记结算有限责任公司《特殊机构及产品证券账户业务指南》的相关规定来确定，即证券公司、私募管理人等。关于借用人（账户使用人），则要根据借用账户后实际发生的证券交易行为过程来判断。若下单操作者、交易决策者、实际承担盈亏的人都是同一主体，那该主体即借用人。若以上角色分散于不同主体，根据行政处罚案例，证监会往往认为交易决策者为借用人，如下文所述的金某出借个人证券账户案，虽然出借人金某为下单操作者，但另有证据认定阳光控股有限公司（以下简称“阳光控股”）能实际控制金某的交易行为，是实际的交易决策者，因而是案件中的“借用人”。根据监管实践，行为人通常不会主动承认其出借或借用了证券账户，一般都会围绕对证券账户的控制权进行申辩，出借人会辩称其并未转移证券账户的控制权，证券交易由本人自行作出，因而不构成出借；借用人会辩称对证券账户无控制权，证券交易由账户名义持有人自行作出，因而不构成借用。如金某出借个人证券账户案（《中国证券监督管理委员会厦门监管局行政处罚决定书》〔2023〕6号），经厦门证监局查明，金某自2020年8月起，存在将自己的国泰君安证券账户出借给原任职单位阳光控股的情况。在账户出借后，阳光控股控制使用该账户交易“龙净环保”股票等。然而，金某对厦门证监局认定的“出借账户”提出了以下申辩：
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金某及其代理人认为出借账户的行为成立需要存在三个条件：其一，本人将账户控制权交给借用人；其二，借用人提供资金；其三，借用人存在操作出借人账户的行为。本案中，涉案账户的交易操作均由金某本人完成，交易设备均由金某本人掌握，没有证据证明阳光控股存在控制并使用涉案账户的行为；涉案账户资金均为其个人及家庭所有，涉案账户资金均以现金方式存入，没有证据证明涉案账户的资金由阳光控股提供。
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对此，厦门证监局复核认为：
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根据《证券法》第58条和第195条的规定，是否构成出借账户的关键在于是否存在出借账户行为。账户资金是否来源于借用人、账户交易是否由借用人进行操作是为了证明借用人对出借人账户是否形成实际控制，而非出借账户的法定构成要件。具体到本案中，金某本人的询问笔录，金某本人签署的确认函等证据可以直接证明金某存在向阳光控股出借账户行为；金某本人的询问笔录，金某本人签署的确认函，肖某彬、徐某锋的询问笔录与邱某的情况说明，金某曾向阳光控股肖某彬汇报其国泰君安证券账户持有“龙净环保”股票情况的微信聊天记录，金某卖出其国泰君安证券账户内剩余股票后将剩余资金转入阳光控股指定银行账户的记录、回执等证据，可以证明阳光控股对“金某”国泰君安证券账户形成实际控制，进而印证金某存在出借账户行为。
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由厦门证监局的回复可知，其在判定金某和阳光控股之间存在账户借用关系时，是根据金某向阳光控股汇报交易情况的行为以及交易资金最终流向阳光控股等证据来认定阳光控股是金某交易背后的“决策者”，从而印证当事人之间的账户借用关系成立。那么，在实践中，证监会一般会从哪些方面入手判断存在证券账户借用关系的呢？经分析相关行政处罚案例，证监会在行政执法中，通常会综合考虑以下因素判断是否存在借用关系：交易决策控制权、交易资金的流向、实际盈亏承担方等。案例一：董某出借证券账户以及雷某耀借用证券账户买卖股票案（《中国证券监督管理委员会湖北监管局行政处罚决定书》〔2023〕5号）经湖北证监局查明，童某于2021年4月19日在中银国际证券申请开立股票账户，账户开立时三方存管银行预留电话号码为雷某耀手机号。在2022年1月28日至7月12日期间，童某中银国际证券账户的资金来源及去向都是雷某耀。雷某耀在此期间借用童某中银国际证券账户从事了证券交易。上述违法事实，有相关证券账户资料、银行账户资料、相关人员的询问笔录等证据，足以认定。湖北证监局认为，童某、雷某耀的上述行为违反了《证券法》第58条规定，童某构成《证券法》第195条所述的出借证券账户，雷某耀构成借用他人的证券账户的行为。2023年11月21日，湖北证监局对童某、雷某耀给予警告，并分别处以3万元罚款。
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在该案例中，监管部门是根据交易资金的流向、实际盈亏承担方推断出交易的决策者为雷某耀，加上相关证据，由此认定了雷某耀存在借用童某证券账户买卖股票的违法行为。
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案例二：金昇实业非法借用他人证券账户买卖股票案《中国证券监督管理委员会新疆监管局行政处罚决定书》〔2023〕3号）经新疆证监局查明，2018年6月5日至2022年4月15日，江苏金昇实业股份有限公司（以下简称“金昇实业”）借用李某平、王某珏、姜某延、韩某萍、刘某、尹某玲等6人的证券账户多次交易卓郎智能股票。涉案期间内，金昇实业副总裁、首席财务官高某华安排金昇实业工作人员通过银行账户给上述6人证券账户的三方存管银行账户转入资金合计3.5682亿元，并安排金昇实业副总裁、卓郎智能原监事梁某福实际控制上述6人证券账户，负责具体下单操作或组织他人下单操作交易卓郎智能股票。经计算，金昇实业累计买入卓郎智能股票8,150.59万股，买入金额5.6295亿元。对应卖出约4,593.43万股，对应卖出金额2.6587亿元。上述违法事实，有相关人员询问笔录、案涉证券账户开户资料、证券账户交易流水、银行账户资金流水、交易终端信息等证据证明，足以认定。新疆证监局认为，金昇实业借用他人证券账户买卖卓郎智能股票行为违反了《证券法》第58条规定，构成了《证券法》第195条规定的“借用他人证券账户从事证券交易”的行为。2023年7月27日，新疆证监局对金昇实业责令改正，给予警告，并处以30万元罚款。
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在该案例中，李某平、王某珏、姜某延、韩某萍、刘某、尹某玲等6人的证券账户的交易操作者、交易资金提供者、实际承担盈亏的均为金昇实业，由此可见金昇实业掌握着上述6个证券账户的交易决策权。加上相关证据，监管部门由此认定了金昇实业借用他人证券账户买卖股票的违法事实。
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案例三：中南控股集团有限公司借用他人证券账户买卖股票案（《中国证监会行政处罚决定书》〔2021〕70号）经证监会查明，中南控股集团有限公司（以下简称“中南集团”）于2015年6月5日至2016年7月13日期间，借用张某1、潘某雪、黄某兰、杨某燕、马某红5人名下的7个证券账户买卖“中南建设”“宝莫股份”“比亚迪”等股票。其中，中南集团通过上述相关账户增持“中南建设”股票，至2015年底共计持有0.79%。中南集团先后向上述账户转入资金4.3亿余元。截至证监会调查日，涉案账户全部卖出所持股票，资金主要返回中南集团。对于被认定为借用他人账户增持“中南建设”股票，中南集团提出以下申辩：1. 2015年股市异常波动，增持行为系中南建设高管响应证监会号召的救市行为。2015年6、7月，中南建设时任董秘智某、证券事务代表张某2为了增持中南建设股票从中南集团借款，并于2016年6月归还中南集团。其中亏损的3,400万元作为个人欠款挂在张某2名下。2. 现有证据无法证明增持行为系中南集团的行为。一是中南集团没有增持股票的主观故意和客观行为。二是高管增持股票并非为了中南集团利益，而是为了上市公司和广大投资者的利益，其行为不应当归咎于中南集团。三是高管的增持行为盈亏由个人承担。四是中南集团没有动机和必要借用他人账户增持股票。1. 现有证券交易流水、银行账户资料等证据足以证明，涉案账户买卖股票的资金来源、去向均为中南集团，相关人员笔录、中南集团提供的《关于利用个人账户增持公司股票救市的情况说明》及中南集团全资子公司财务人员电脑中“市值维护”相关文件及相关证言等证据均能够印证中南集团借用他人账户从事证券交易。2. 对中南集团关于相关行为系高管个人为响应证监会号召借款增持股票的说法不予采纳。一是高管个人借入大量资金买入股票有悖于一般常识，也未提交任何其他证据予以证实。二是现有证据显示，张某2等人向公司领取备用金，虽然在会计记账凭证中记为“其他借款”，但在相关资金的审批单中，资金用途为“处理证券相关业务”“申请1亿元人民币办理公务”等，明显并非个人向公司借款。三是调查中相关当事人陈述及证人证言均承认或印证是中南集团借用个人账户进行交易，并未提及个人借款增持股票的说法。四是张某2、智某均系在请示董事长陈某石并经其同意的情况下，代表中南集团从事相关证券交易行为。2021年9月6日，证监会就中南集团利用他人证券账户从事证券交易的行为，对中南集团处以50万元罚款。
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他山提示：
在该案例中，中南集团申辩其向部分涉案账户打款系为相关人员的增持需求提供借款，并非为了给自己的交易需求配资。然而，客观证据以及相关当事人的证言表明，账户的交易决策者、盈亏承担方以及资金流向均为中南集团，满足证券账户借用关系的认定因素。这也警示了以“给他人提供借款”的名义行“配资”之实，让他人担任账户交易的操作者以规避监管，是行不通的。
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案例四：黄某文违法出借自己的证券账户案（《中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书》沪〔2023〕37号）经上海证监局查明，2020年3月10日至2022年10月13日，黄某文出借其中山证券账户给施某使用。涉案期间内，“黄某文”账户交易“美格智能”等多只股票，买入金额合计1.01亿元，申购新股和债券成交额合计25.16万元，融券业务成交额合计1.24亿元，证券卖出金额合计1.01亿元，账户累计成交额合计3.27亿元。黄某文的上述行为构成《证券法》第195条所述违反规定出借自己的证券账户的行为主观上没有故意出借账户，属于初犯，有悔改表现；出借资金时间短，出借资金金额不大，对账户借用方购买何种股票并不知情；积极配合有关工作人员调查；不了解相关法律，家庭经济困难；类似案件处罚金额均在3万元左右，对其处以7万元罚款明显过高。对此，上海证监局认为本案量罚符合过罚相当原则。因为现有证据不能证明黄某文没有主观过错，且出借资金时间长短以及金额多少对其出借证券账户违法行为的性质认定并无影响；且量罚时已考量了黄某文对账户借用方利用该证券账户从事违法证券交易的行为不知情，以及积极配合调查的情节。最终，上海证监局维持原定处罚决定，于2023年11月2日对黄某文给予警告，并处以7万元罚款。
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通过该案例可知，监管部门对违法出借自己证券账户的当事人量罚时会考量出借人对账户借用方利用账户从事违法证券交易的行为不知情的情节。这也意味着出借人并不能因对借用人买卖股票行为不知情而免除对“出借自己证券账户的行为”的责任。
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小结：
首先，在借用关系下，出借人并不负责实际的交易决策，不作出交易指令，涉及的证券账户是由借用人控制使用。如前文所述，证券账户借用关系的成立，一般都会围绕着对证券账户的决策控制权这一核心进行认定，因此识别出实际的交易决策者是判断存在借用关系的关键。如案例二，出借人6人的账户均由金昇实业决策并指派专人梁某福来下单操作。在执法实践中，证监会可以通过比对账户交易的MAC地址（物理地址）、IP地址（网络地址）、手机号等来确定交易终端的操作者，从而判断是否存在证券账户持有人与使用人不一致的借用关系。然而，需注意的是，虽然这是最关键的因素，但也不能仅凭符合该因素来认定存在“借用关系”，如亲属间代操作、委托他人管理账户等，对应情形中做出交易决策的人往往不是账户持有人，但这并不必然构成证券账户借用关系，后面会进行讨论。其次，在借用关系下，因为交易需求方是借用人，因此证券交易的资金一般系借用人提供。如上述案例一至案例三中，交易资金来源均非账户持有人，而是躲在背后的“借用人”。在执法实践中，证监会可以通过查询当事人之间的转账记录来确定资金的提供方，辅助判断是否存在证券借用关系。同样的，实践中也并不能单以该因素来认定“借用关系”，银行转账需排除债务偿还或者借款等原因。此外，证监局还可能会通过实际盈亏承担方等来辅助判断。若交易盈亏实际承担方并非账户名义持有人，则可以推断出当事人之间可能存在账户的借用关系。总之，满足以上任一因素均不能直接断定当事人之间存在证券账户借用关系，还是需对上述因素进行综合考量。实践中，亲属间代操作的情形非常常见，如子女代年长的父母操作证券账户打新等。这是否会被认定为“亲属间借用”而违法呢？有观点认为，“普通亲友之间出借账户，帮忙操作，分仓打新以提高收益等行为，亦十分常见，如果没有内幕交易或操纵市场等违法情形，还是应该以积极引导为主，罚款只是作为最终的震慑措施而存在。至于分仓打新，归根结底是因为制度红利，只要红利尚存，一定会有各种办法来绕开禁令；如果真觉得这种行为不应存在，那直接在制度上把打新红利取消即可，分仓打新自然会消失。一个国家的司法资源总是有限的，法律不应该明显与已经具备普遍认知的情理伦常产生冲突，否则会让系统也不堪重负。”然而，值得注意的是，在前不久的李某臻案中，证监会首次明确了亲属间也不能借用账户买卖股票。李某臻向证监会提出了“本案是亲属之间证券账户借用关系，不是社会上有偿出借账户、非法配资并出借账户等恶劣违法行为，对证券市场的危害性极小，情节相对轻微，不宜实施顶格处罚。”的申辩；对此，证监会认为相应行为是否发生于亲属之间不属于《证券法》第58条规定的构成要件，自然人借用他人证券账户违规从事证券交易的，即构成对证券市场正常交易秩序的扰乱。但是，在李某臻案中，证监会的处罚认定也指出：案涉证券账户的资金均来自李某臻自有资金，去向主要进入李某臻银行账户，李某臻控制使用案涉证券账户，结合相关证据，足以认定李某臻存在借用他人账户买卖股票的违法事实。由此看来，李某臻案的“亲属间借用”与亲属间代操作的情形并非一致。本文认为，亲属间代操作并不必然等同于“亲属间借用”，不能因为存在作出交易指令的账户使用人与账户持有人不一致，而直接认定其存在借用关系，还需要考虑其他因素。若账户持有人负责提供交易资金，并承担交易盈亏，那这就意味着代操作的情形并不存在借用关系。李某臻亲属间借用账户被认定违法，主要还是因为证监会综合考虑了交易决策控制权、交易资金流向等因素。自己开立了证券账户，但缺乏投资经验，因此将自己的账户交给有丰富投资经验的第三人打理，并约定分成比例或给第三人一定的报酬，这又是否会被认定为存在证券账户“出借”呢？与前述问题（一）类似，本文认为在委托管理的情形下，账户和资金都来源于委托方，交易决策者虽然是受托方，但这并不构成账户借用关系。因为在账户借用关系中，交易决策控制权、资金和收益都属于借用人。即使委托方直接将资金交由受托方，让受托方全权操作自己的账户交易，账户和资金也还是都来源于委托方，不存在任何借用问题。投资者将自己的账户及资金提供给配资中介，并收取利息，配资中介再将资金和账户转交其他操盘方，从中赚取利息差。在此过程中，配资中介出借的并非自己的账户，同时其借用了他人的账户却没有进行证券交易，从新《证券法》第58条的文义来看，本文认为配资中介不适用新《证券法》第58条的规定。结合现有行政处罚案例来看，目前未见配资中介因违反新《证券法》第58条而受罚。但要注意的是，投资者提供自己证券账户给配资中介的行为有可能会被认定为“出借”而被追究行政责任。综上所述，证监会对证券账户借用关系的认定是综合考虑交易决策控制权、交易资金的流向、盈亏实际承担方等因素作出的，其中，交易决策控制权是最关键的因素。此外，出借方在证券借用关系案件中也要承担一定的行政责任，其责任并不因为“对借用人买卖股票行为不知情”而免除。
相关参考资料：
[1]王志明：《新〈证券法〉证券账户实名制的理解和适用研究》，载《证券法苑》（2020）第三十卷，第338~360页；
[2]蔡江伟：《出借证券账户违法？别让这事搞得人心惶惶》，载《证券时报网》2020年5月12日；
[3]樊健、朱锐:《论借用证券账户的认定及其民事法律效果》，载北京大学《金融法苑》（2023总第109辑）。
